دراسات معمقة في العرف الدستوري

جرى استعمال تعبير العرف لبيان مصدر القانون وبالمثل أيضاً للدلالة على القاعدة المستمدة منه. وقد عد العرف المصدر الأقدم في تاريخ المجتمع الذي تستقى منه قواعد القانون لما ينطوي عليه من خصائص تلائم المجتمع في نشأته وفي تطوره بعيداً عن تدخل المشرع فهو بهذه المثابة قانون غير مكتوب. أما على صعيد القانون الدستوري، فقد تبوّء العرف مكانة مرموقة بالنظر إلى أن هذا القانون من أكثر فروع القانون الأخرى لا يبدو قادراً على الاستقرار في تضاعيف القانون المكتوب، كما أن قواعد القانون العام بوجه عام لم تبلغ من النضج الشأو الذي بلغته قواعد القانون المدني فكان أن أعلى الشراح مكانة العرف الدستوري ودوره على القواعد المكتوبة مهما اتسمت تلك القواعد بالدقة والتفصيل. وما المثاقفة التي تفرق بها الفقه إلى فريق ينكر على العرف دوره بوصفه مصدراً للقاعدة الدستورية وآخر يقر به لها ويعده وجهاً من وجوه القانون غير المكتوب أو كاشفاً عن القاعدة الدستورية الوضعية، إلا علامة من علامات تلك الأهمية التي لما تزل تحيط اليوم بنظرية العرف الدستوري. وما أن نمت الفكرة الدستورية في نهاية القرن الثامن عشر الأوروبي، واستقت منها حركة التدوين الدستوري المعاصر مبررات قيامها واتجهت إلى ايلاء القانون المكتوب المكانة الأولى، بل والنظر إلى الفقهاء الذين يعلمون نصوصه أو أحكامه أنصاراً لمدرسة الشراح على المتون، حتى رأى الكثيرون ــ في فرنسا بوجه خاص ــ في الدستور ذلك القانون السياسي المكتوب الذي يقتصر عليه وحده تدريس القانون الدستوري مثلما تحددت دراسة القانون المدني بتعليم أحكام المجموعة المدنية الفرنسية. وإذا كان فقهاء القانون المدني قد تقبلوا دون تردد إمكان نشوء القانون خارج النص المكتوب، فعلى خلافهم ظل الفقهاء الدستوريون التقليديون ــ متأثرين بفكرة السيادة التمثيلية ونظرية الفصل بين السلطات ــ أمناء على لزوم المطابقة بين القانون والنص، ولم يتقبلوا التحليل الذي قدمته المدرسة التاريخية في وقت لاحق رادة فيه العرف إلى ضمير الأمة وإرداتها. وهكذا بلغ التعصب للقانون المكتوب من القوة مبلغاً حمل الكثير من الكتاب على أن ينظروا إليه بمثابة مبدأ لشرعيته وأن يخلعوا الطبيعة القانونية عن كل قاعدة غير مكتوبة ليلقوا بها في خضم الواقع أو السياسة. غير أن الاتجاهات اللاحقة للفقه جاءت مدفوعة طوراً بإرادة الواقعية السياسية "La volonte de realisme politique" التي حملت على الردة عن تقديس النص، وطوراً آخر بتأثير نظرية شاملة في تكوين قاعدة القانون يجري تطبيقها على الصعيد الدستوري، كان من شأنها تكريس العرف مصدراً للقاعدة الدستورية أو كاشفاً عنها. وكان الفقيه الكبير الأستاذ ليون دوكي ــ بحق ــ ومن بعده الأستاذان رولاند ورينيه كابيتان وراء التألق النظري لنظرية العرف في القانون الدستوري. ومع ذلك فإن المشكلة الجديرة بالحل لما تزل تكمن في معرفة ما إذا كانت فكرة القانون الوضعي تتقبل أو تستبعد فكرة القانون غير المكتوب التي يعد العرف فيها وجهاً من وجوهه. أو بتعبير آخر إن الأمر الصعب في المشكلة يتمثل في أسلوب التوفيق بين العرف وبين الدستور المكتوب الجامد، فلقد بلغ هذا من العسر مبلغاً تفرق عنده حتى أولئك الذين نادوا بفكرة العرف وظاهروا على عبادة النص بالنكر. ولهذا فإن رجل القانون إزاء البون الذي يبين فيه الواقع عن النص في القانون العادي لا يجد نفسه أمام خيار صعب بين التمسك بالقانون المكتوب وبين ترجيح القانون الذي شاده الواقع، نظراً لأن دور القضاء في تطوير القانون مشهود وسلطانه في تجديد شباب القاعدة القانونية لا ريب فيه. غير أن الأمر مختلف ــ بوجه خاص ــ في البلاد التي لا يوجد فيها قضاء متخصص في المواضيع الدستورية، فواضعو الدساتير ــ وهم من الصفوة المتخصصين ــ غالباً ما يشرّعون متأثرين بالماضي والحاضر، ولذا يقصر تنبؤهم عن توقع وقائع المستقبل وهم مع ذلك قد يغفلون عن مواجهة كثير من ظروف الواقع، فلا ينفذون ببصرهم إلى صميم الحقائق فيجوز عليهم الخطأ وفي هذا سمة من سمات النقص الفطري في أحكام التشريع ومنها التشريع الدستوري. ووقتذاك تحل موازين الواقع محل الموازين التي أقامتها النصوص الدستورية الجامدة فينتاب هذه الشلل وتغدو عاجزة عن مواجهة الحياة السياسية بحلول واقعية، ويومها يصبح الأمر رهناً بصراع القوى وأحياناً بمفاجآت الأحداث التاريخية أو بحرص الحكام على إملاء ارداتهم، وبهذا كله تقوم هوة Decalage بين النظام السياسي الذي تحدد في نصوص الدستور وبين النظام السياسي الذي بناه الواقع، وإذا ما انبرى الفقيه الدستوري مدافعاً عن جلال القاعدة الدستورية وجلائها فإنه يخاطر بتوسيع الهوة وبين الضمير الجماعي مما يحيل النص المدون إلى صيغة جوفاء لا حول لها ولا قوة. أما إذا آثر التخفيف من غلو النص الدستوري وتطويعه لمصلحة الواقع فلربما عرض القانون ــ كما يرى بعض الفقه ــ لضرب آخر من ضروب التردي لعل أشدها وطأه إضفاء ثوب الشرعية على انتهاك الحكام المستمر للدستور الجامد بعيداً عن الإجراءات المقررة لتعديله فيه وإلاقرار به مصدراً للقاعدة الدستورية. ولا يشفع عند ذاك في نظرهم التعلل بالعرف الدستوري كوسيلة مثلى للتوفيق بين القانون وبين الواقع، لأن الملاءمة بين هذين قد تكون مقبولة في مجال تفسير النصوص المبهمة الغامضة الناقصة ولكنها لا تكون ــ كما يرون كذلك ــ في عرف يخالفها أو يلغيها أو يستبدل بها غيرها، وبالمثل أيضاً لا ينفع عندهم في هذا الركون إلى الضمير العام للشعب الذي أفصح عنه بالرضا بالتطبيق الذي درج عليه الحكام في المواضيع الدستورية، فهذا الضمير لا يتجلى في أغلب الشعوب على قدر كاف من الوضوح إذ غالباً ما تنتاب الرضا عيوب عدم الإفصاح الحر عنه. ولو شدا هؤلاء من حكمة عبد الله بن معاوية بن جعفر لربما قالوا بدون تردد إن "عيوب الرضا" سرعان ما تنقلب في مزاج الشعب العاطفي المتقلب إلى عيون الرضا" لقد دفع هذا كله جانباً من الفقه إلى التساؤل عن جدوى وجود الدستور الجامد ، ونسج آخرون على مثالهم فتحدثوا عن أزمة الدساتير المكتوبة التي هي في واقعها أحد الوجوه لأزمة أكبر، هي أزمة الديمقراطية بوجه عام، وحملوا الجمود والعرف الدستوريين معاً بعض أسبابها. وغالى آخرون إلى حد الإعلان عن عدم وجود عرف دستوري وإنما تطبيقات دستورية تتباين ضروبها بتباين الدساتير والأنظمة السياسية، وتتجلى فيها في الوقت ذاته علاقات معينة للقوى السياسية في لحظة معينة وسياق محدد. ومهما يكن من أمر تفرق الفقه في مسألة العرف الدستوري وادعاء كل فريق بالرأي الأرجح فلم ينل مما ناله العرف من قوة انبثاقه التلقائي وكونه مصدراً منشئاً للقاعدة الدستورية أو كاشفاً عنها الأمر الذي حمل الفقه السائد على الرضا به عندما تتحقق فيه شرائطه. من أجل هذا كله رأينا أن نبحث في هذا الموضوع المتطور المتجدد دوماً، وأن نواجه فيه أولاً دراسة تطور أهمية العرف الدستوري بتطور الأنظمة السياسية وبوجه خاص دساتير دول الديمقراطيات الغربية حيث حظي العرف فيها بأهمية بالغة وشغل مكانة مرموقة، وهذا أيضاً يقتضي الوقوف على دور العرف بوصفه القانون السياسي في النظم السياسية القديمة في بلاد وادي الرافدين واليونان والرومان، ومصدراً لقوانينها ذات الطبيعة الدستورية، وبالمثل أيضاً في انجلترا وفي النظام السياسي القديم في فرنسا قبل ظهور الفكرة الدستورية Constitutionnalisme وانتشار الدساتير المدونة. على أن دراسة الموضوع في انجلترا تتسم بخصوصية معينة بالنظر لكون العرف حجر الزاوية في نظامها، ثم نواجه بعد ذلك بالبحث ظهور الفكرة الدستورية وانتشار الدساتير المكتوبة وما لهذا كله من تأثير على دور العرف في صف النصوص المدونة. كذلك فإن قيام القاعدة العرفية في القانون الدستوري يثير ــ لأسباب شتى ــ الكثير من المشاكل القانونية أغلبها راجع إلى تأثر منهج البحث فيه بذلك المتبع في نشوء العرف على صعيد القانون الخاص. وقد امتدت الخلافات التي فرعتها خواطر الفقهاء التقليديين حول هذا الموضوع لتحف بالأمر المتعلق بالقوة الملزمة للعرف، وعما إذا كان بمقدوره أن يسقط القاعدة الدستورية المكتوبة بسبب عدم العمل بها، وبوجه خاص إذا كانت هذه يضمها دستور جامد. هذه المثاقفة الفقهية تتطلب منها بحثاً معمقاً لمضامينها، معززاً بالتطبيقات العرفية في صف الدساتير المكتوبة المقارنة.